Mediador Concursal

Un mediador concursal és un professional expert a ajudar els deutors insolvents i els seus creditors a concretar acords que solucionin la situació d’impagaments dels primers. Aquesta feina es desenvolupa en el marc de la normativa concursal, a la via judicial o en etapa preconcursal. No obstant això, la seva funció s’ha vist reduïda per la reforma del 2022, que redueix la seva participació a donar suport a les parts en la negociació d’un pla de continuació (en procediments especials per a microempreses).

La figura del mediador

Un mediador, en general, és un professional que intervé en la resolució d’un conflicte entre dues parts.

Es tracta d’una figura neutral i imparcial, la missió de la qual és facilitar el diàleg, l’exposició d’idees i els punts de trobada, i ajudar a la consecució de compromisos i acords que resolguin el problema o la controvèrsia de manera acceptable per a aquells que mostren les posicions enfrontades.

El mediador concursal és un dels tipus de mediadors que poden actuar en el mercat. Aquest, en particular, exerceix la seva tasca en l’àmbit mercantil, en el marc dels procediments concursals per a deutors insolvents, o en l’etapa prèvia a aquesta anomenada preconcursals.

La seva feina en els últims anys s’ha dirigit a facilitar a les parts — deutor i creditors — la consecució de pactes que evitessin l’obertura del concurs, però des de la reforma concursal del 2022 ha quedat, en la part regulada per la norma, molt més reduïda, circumscrita a un únic acord en el cas de microempreses.

Al següent apartat, trobareu una exposició succinta sobre quins tipus de mediadors existeixen i com actuen.

Si no t’interessa en aquest moment conèixer aquest marc general de la figura del mediador, pots saltar-lo i anar a l’apartat Quines funcions té un mediador concursal, i als següents, ja dedicats al mediador concursal i les tasques que aquest professional pot assumir en l’actualitat.

Guia Llei de la Segona Oportunitat

Els mediadors en la societat i en el mercat

Tipus de conflictes que intenten resoldre els mediadors

Els conflictes per als quals pot ser útil un procés o acció de mediació poden existir en àrees molt diverses:

• Reivindicacions laborals o socials de treballadors: vagues, plantes, peticions de millora de condicions, expedients d’acomiadament, modificació de condicions de feina no acceptades…
• Conflictes entre deutors i creditors en transaccions comercials per incompliments de pagament o altres compromisos…
• Conflictes en el si de les societats mercantils, especialment en les familiars.
• Problemes de parella, relacions familiars, separacions, divorcis, convenis relacionats amb fills: estudis, custòdies, visites, ús de l’habitatge, situacions de crisi en les relacions paternofilials…
• Conflictes en centres educatius: entre alumnes, entre professors i alumnes o entre el centre i determinats pares o mares d’alumnes o les associacions que en formen part (AMPA).
• Problemes als centres sanitaris: entre el centre i els pacients, entre facultatius i pacients, entre el centre i els professionals…
• Conflictes en cas d’herències, llegats, legítimes, donacions, obligacions fiscals derivades de les successions…
• Conflictes psicològics, educatius o de seguretat amb menors o amb immigrants instal·lats en centres.
• Problemes amb veïns i propietaris de discoteques, propietaris de terrenys adjacents, propietaris d’immobles i ocupants il·legals, residents d’una zona i projectes de construcció o transformació…
• Problemes en comunitats de propietaris o veïns, o en associacions.
• També hi ha negociadors de seguretat, que actuen en les preses d’ostatges, protestes de tancament, disturbis al carrer, però solen estar adscrits a les forces policials i no són pròpiament professionals neutrals.

Com actua un mediador

La tasca del mediador és ajudar les parts enfrontades a trobar solucions acceptables per a totes dues. Per això, procurarà:

• Promoure trobades i activar en les parts enfrontades el compromís de buscar una solució de pacte.
• Donar suport a les parts per identificar els problemes, detectar les seves causes i mesurar de manera precisa les conseqüències actuals.
• Dur a terme les trobades i reunions, promovent un diàleg útil en el qual s’exposin idees sense inhibicions i es plantegin propostes, en un entorn en què, almenys momentàniament, es doni treva a les tensions.
• Analitzar propostes, presentar pros i contres, fer diagnòstics parcials, proposar idees alternatives, argumentar una part a favor de suggeriments de l’altre que siguin raonables i proposar solucions intermèdies per anar avançant cap a un possible acord final.
• Desfer bloquejos, reactivar diàlegs interromputs, introduir nous elements de judici, repensar negociacions…
• Ajudar a confeccionar esborranys d’acords i a finalitzar-los incorporant-ne millores.
• Plantejar amb transparència el resultat de la proposta a ambdues parts, perquè tinguin clar què aconseguiran i en què cediran, i, si es tracta d’una solució raonable nascuda per les aportacions de les parts, argumentar a favor de l’acord sense assumir posicions partidistes.
• Abandonar la tasca si la veu inviable o si no pot assegurar-ne la imparcialitat.

Quins tipus de mediadors hi ha

En el Registre de Mediadors i Institucions de Mediació (RMIM) es contemplen quatre categories: General, Civil, Mercantil i Familiar.

Els mediadors concursals s’inclouen dins de la categoria de mediadors mercantils.

Hi ha tantes persones físiques com despatxos inscrits com a mediadors en diverses d’aquestes categories o en les quatre.

La inscripció és, en general, voluntària (no és, per regla general, un requisit per a exercir, llevat que la normativa ho exigeixi per a algun camp d’activitat).

En qualsevol cas, els mediadors en exercici es presenten al mercat amb més precisió sobre l’àmbit en què actuen: hi ha, doncs, mediadors socials, familiars, veïnals, financers, concursals, laborals, escolars, comunitaris, internacionals, sanitaris… Responen als diferents tipus de conflictes esmentats anteriorment.

També hi ha mediadors d’assegurances, però el seu perfil és diferent: sense prescindir completament d’un determinat component d’assessoria en la seva activitat, ja que poden orientar el client potencial cap a diferents solucions d’assegurament (de la mateixa entitat o de diverses, depenent de si són agents o corredors), la seva funció és més tècnica-comercial.

Quin perfil de formació tenen els mediadors

Depèn del tipus de mediador, i de què hi ha o no una normativa que els reguli.

Segons l’àmbit en què actuen, poden ser advocats, economistes, experts en finances empresarials, psicòlegs, treballadors socials, experts en seguretat…

• Per afers civils i mercantils, la llei indica que hauria d’estar en possessió de títol universitari o formació professional superior, a més de tenir una formació específica per a exercir la mediació, adquirida mitjançant la realització de cursos específics.
• En el cas dels mediadors concursals, actualment, per a la funció regulada per la llei, el seu perfil s’acosta al d’un tècnic amb coneixements jurídics i financers, similar al d’un expert en reestructuracions o al d’un administrador concursal. Però no s’exigeix de manera expressa estar inscrit en el registre de mediadors.

Tens més informació a l’apartat Qui pot actuar com a mediador concursal.

Diferència entre judici i mediació

Un mediador no és un jutge. El titular d’un tribunal no media entre les parts: pren decisions, dins del marge permès per les lleis processals i ajustant-se a la resta de normes aplicables al cas.

Algunes de les resolucions d’un jutge (autos, sentències…) es poden recórrer al mateix òrgan judicial o a una instància superior. Però mentre no s’anul·lin o es modifiquin, tindran valor per decisió pròpia del jutge.

Això és compatible amb el fet que en determinats moments dels procediments un jutge sol·liciti al·legacions i contraposicions de les parts i les valori. Però la decisió sorgirà del seu criteri que s’apliqui a la legalitat i no d’una labor de mediació.

Diferencia entre mediación y arbitraje

Més propera a la figura del mediador és la de l’àrbitre.

Un àrbitre és un professional que també s’encarregarà de resoldre un conflicte entre dues parts que es troben en un enfrontament per alguna diferència, posició o exigència, però la seva feina no serà la mateixa que la d’un mediador.

Quan es plantegi un arbitratge, les parts — sovint després de negociacions infructuoses, en què poden o no haver actuat com a mediadors — accepten que un tercer, l’àrbitre, resolgui la controvèrsia i que la seva decisió sigui ferma.

Aquest professional escoltarà les parts i processarà tota la informació proporcionada sobre el problema, i sobre les negociacions realitzades, si n’hi va haver. Estudiarà el cas, prendrà en consideració tots els factors que consideri d’influència i emetrà al final un laude, que serà vinculant per a les parts.

En aquest laude, l’àrbitre pot estimar la posició de qualsevol de les parts o proposar una solució intermèdia.

Aquest caràcter decisori de l’àrbitre l’acosta una mica més a la figura del jutge, per la qüestió concreta plantejada, encara que la tasca que el portarà a concretar la solució tingui punts en comú amb la d’un mediador, ja que dialogarà amb les parts, els plantejarà preguntes, escoltarà el que argumenten i tindrà en consideració la llei aplicable (nacional, estrangera o internacional).

L’àrbitre s’escull per consens de les parts, mentre que el mediador, encara que sovint també pot ser consensuat, a vegades s’escollirà amb un criteri objectiu, d’entre els professionals que actuen en el mercat en aquest àmbit.

Quines funcions té un mediador concursal

Hay que diferenciar las funciones que tiene actualmente y las tenía hasta la reforma concursal de 2022.

El mediador concursal hasta la reforma de 2022

A la reforma concursal de 2013, duta a terme sobre la regla concursal original de 2003, es va introduir la figura de l’Acord Extrajudicial de Pagaments com a instrument preconcursal que podria evitar l’obertura del concurs de creditors.

La legislació també contemplava, a partir d’aquell moment, el recurs a la mediació concursal per tal de dur a terme les negociacions que podien portar a la signatura d’aquest acord extrajudicial de pagaments.

Promoure aquesta negociació, a més de ser útil a tot tipus de deutors (fins a un màxim de deute), es considerava l’inici del mecanisme de segona oportunitat. El simple intent raonable d’aconseguir aquest acord facilitava la posterior exoneració de deutes als deutors persones físiques, en reduir la quantitat mínima que s’hauria de pagar per aconseguir-ho. Per tant, aquesta opció s’explorava gairebé sempre.

Pel que fa al mediador concursal, era un professional que havia d’estar inscrit en el Registre de Mediadors i Institucions de Mediació i complir certs requisits. A més, si el deutor era un particular, podia ser-ho un notari, i de ser autònom, una cambra de comerç.

S’encarregava, entre altres tasques, de:

• Comunicar convocatòries al deutor i als creditors i enviar documents.
• Comprovar el compliment dels requisits previs exigits al deutor i de les dades facilitades (deute, creditors…).
• Dur a terme les reunions i impulsar les negociacions, ajudant el deutor a fer propostes.
• Estudiar les mesures incloses en els plans proposats i tramitar modificacions i impugnacions, juntament amb altres tràmits documentals i registrals…
• Supervisar el compliment de l’Acord Extrajudicial de Pagaments si s’aconseguia, o sol·licitar l’obertura de l’anomenat concurs consecutiu, si fracassava.

El mediador concursal a partir de la reforma de 2022

En l’actualitat, la funció de la mediació concursal vinculada a l’obtenció de l’Acord Extrajudicial de Pagaments ha desaparegut, igual que ho ha fet la regulació concursal d’aquest tipus de pacte preconcursal.

No obstant això, la Llei Concursal vigent continua amb alguna funció per als mediadors concursals, vinculada al procediment especial per a microempreses i, en concret, a la proposta d’un pla de continuació.

Aquest instrument de pacte és, en certa manera, l’equivalent al pla de reestructuració i al Conveni, acords que es poden formalitzar en el concurs de creditors.

En concret, la norma estableix que el deutor o creditors que representin almenys un 20% del total del deute podrà sol·licitar que es designi un mediador concursal, des que s’obri el procediment especial fins que finalitzi el període de votació del pla de continuació.

Aquest és un resum de la regulació vigent:

• Missió del mediador concursal — La seva tasca és facilitar la negociació del pla de continuació entre el deutor i els creditors.
• Mitjans per dur a terme la mediació concursal — Es durà a terme, com a criteri general, a través de mitjans electrònics, per videoconferència o per altre mitjà anàleg de transmissió de veu o imatge que permeti la identificació clara dels participants.
• Temps per a dur a terme la mediació concursal — Per a aquesta labor, la llei estableix una durada màxima de deu dies hàbils.
• Risc de fracàs anticipat de la mediació concursal — Si el mediador considerés inviable tancar un acord, cancel·larà de manera formal i definitiva la mediació i ho notificarà al tribunal. Aquest fracàs anticipat en la mediació permetrà al deutor, o a creditors que representin almenys l’esmentat 20% del passiu (deute), demanar l’obertura del procediment especial de liquidació, si el deutor es troba encara en estat d’insolvència actual.

Otras funciones posibles de un mediador concursal

Al marge del que regula la Llei Concursal, sempre es podrà demanar a un professional capaç de realitzar una mediació mercantil que ajudi a la consecució d’un acord o compromís que resolgui un conflicte en el seu camp d’activitat.

Per tant, res no li impedeix actuar en un procediment concursal (o en l’etapa preconcursal) si una part ho sol·licita, l’altra ho accepta i el proposant n’assumeix els costs (o són compartits).

Actualment, serà menys freqüent la seva actuació concursal, ja que la norma ja preveu diversos tipus d’experts tècnics per assessorar en determinats moments del procediment; però de vegades pot ser útil.

Qui pot actuar com a mediador concursal

Fins a la reforma concursal de 2022 podien actuar com a mediadors concursals:

• Per a qualsevol deutor, els mediadors concursals (que havien de ser mediadors en assumptes civils i mercantils inscrits en la llista oficial del Registre de Mediadors i Institucions de Mediació).
• Les cambres de comerç, per a deutors amb activitat econòmica inscrita en el Registre Mercantil.
• Els notaris (si acceptaven la funció), en el cas de particulars que optessin per explorar l’etapa preconcursal.

Actualment, després d’haver eliminat la regulació de l’Acord Extrajudicial de Pagaments, la normativa concursal ja no determina tan clarament qui pot actuar com a mediador concursal per a activar el pla de continuació d’un deutor de microempresa, l’única qüestió per a la qual ara es preveu aquesta figura.

Tal com s’indica a la norma, el perfil d’aquest professional sembla apropar-se al d’un expert en reestructuració, tècnic destinat a facilitar l’obtenció d’un pla de reestructuració en els concursos de creditors. Aquest expert també pot ser designat per assessorar les parts sobre el pla de continuació en els procediments especials de les microempreses, hagi actuat o no un mediador concursal amb anterioritat.

Per a aquesta figura de l’expert en reestructuració, la Llei indica que pot ser una persona natural o una jurídica, espanyola o estrangera, i ha de tenir coneixements especialitzats, jurídics, financers i empresarials, i experiència en reestructuració, o complir els requisits per ser administrador concursal.

Cal pensar, per tant, que per triar el mediador en el pla de continuació, es té al cap un professional no gaire allunyat dels requisits d’aquest expert. I podria ser, en conseqüència, algú que respongui a aquest perfil tècnic, estigui o no inscrit en el Registre com a mediador concursal.

Un perfil molt habitual actualment per a aquesta funció pot ser el d’algú que també pot actuar com a administrador concursal. Els seus requisits són ara similars als tradicionals.

En concret, la normativa determina que han de ser persones naturals, amb certa qualificació, que superin la prova d’aptitud professional que s’estableixi, siguin advocats, economistes, graduats mercantils i auditors que acreditin una determinada experiència prèvia.

Tradicionalment, la normativa concursal exigia cinc anys d’experiència i especialització en Dret concursal. Però fins i tot pot ser necessària una especialització més gran, en el cas de concursos complexos (que no solen ser els de persones físiques)

Així mateix, la norma concursal indica que les cambres oficials de comerç, indústria, serveis i navegació també poden oferir serveis de mediació concursal en el procediment especial per a microempreses.

Registre de Mediadors i Institucions de Mediació

El Registre de Mediadors i Institucions de Mediació depèn del Ministeri de Justícia i té com a finalitat fer publicitat — i en alguns casos, si alguna norma ho contempla, habilitació — als professionals i institucions que desenvolupen funcions de mediació al mercat i compleixin determinats requisits.

La inscripció de mediadors en assumptes civils i mercantils, o d’institucions amb la mateixa finalitat, és voluntària. D’altra banda, fins a la reforma del 2022, la dels mediadors concursals era obligatòria per poder exercir aquesta funció.

Ara hem d’entendre que ja no ho és.

La pàgina del Ministeri de Justícia indica el següent:

«No resulta possible la inscripció de nous mediadors concursals, dels previstos anteriorment (…), en mancar de finalitat d’aquesta inscripció després de la supressió de l’acord extrajudicial de pagaments.»

Es pot derivar, per tant, que la inscripció en el RMIM no sigui ja requisit per actuar com a mediador concursal en el procediment especial de les microempreses, única modalitat concursal en què, amb regulació, es contempla aquesta figura tècnica de mediació.

Per tant, poden existir mediadors concursals — per facilitar un pla de continuació de deutors microempreses — que estiguin inscrits o no en aquest Registre, ja que seran nomenats per perfil (vegeu punt anterior), amb criteris similars al següent per designar experts en reestructuració.

Al marge d’aquesta possibilitat, un mediador concursal pot actuar com qualsevol altre mediador en assumptes mercantils, tant si està inscrit en el Registre com si no.