Convenio Concursal

En la etapa judicial del procedimiento previsto en la Ley Concursal, se dan dos soluciones que cumplen un mismo objetivo. ¿Cuál? Lograr la mayor satisfacción posible de los acreedores del deudor insolvente.

De las dos soluciones, una de ellas es la liquidación. Para ello, se enajenarán los bienes y derechos del patrimonio del deudor y, con los fondos obtenidos (más los que pudieran existir disponibles), se pagará a los acreedores. Por regla general, esta vía llevará aparejada la extinción del negocio del deudor, si este existía.

La otra alternativa en la norma concursal, con un propósito más conservador, es el convenio concursal.

¿Qué es el convenio concursal?

El convenio concursal consiste en un pacto entre el deudor y los acreedores que incluirá algunas medidas destinadas a facilitar los pagos. Además, serán compatibles con la continuidad de la actividad económica del deudor, si este es una empresa o un autónomo.

Se tramitará dentro del concurso, pero puede negociarse en dos momentos:

• Una vez iniciado ya el procedimiento concursal.
• Antes de que se declare el concurso de acreedores. En tal caso, se presentará una propuesta anticipada justo cuando se solicite la apertura del procedimiento concursal.

En este último caso, esas negociaciones previas y su presentación constituyen uno de los institutos preconcursales contemplados por la ley.

Son dos, por tanto, los momentos de desarrollo de las negociaciones y de presentación de la propuesta, uno preconcursal y el otro concursal. Que se logre uno o el otro puede suponer una tramitación más o menos temprana del convenio dentro del procedimiento.

Pero no hay grandes diferencias de contenido entre el convenio propuesto de modo anticipado y el ordinario, iniciado en la fase de convenio del concurso.

En el acuerdo se sustituyen las deudas originales por un plan de pagos que puede incluir quitas y/o esperas. Además, debe ser aceptado por una mayoría de acreedores, aunque no los vincula a todos, solo a los que tienen créditos ordinarios y subordinados. No obstante, también vinculará a aquellos con créditos privilegiados que acepten someterse a dicho pacto.

Como decimos, es la vía alternativa a la liquidación. Y el concurso no finaliza tras la aprobación del convenio, sino cuando el juez declare su cumplimiento.

Propuesta del convenio concursal

Una quinta parte de los acreedores y el deudor cuentan con la legitimación suficiente para hacer una propuesta de convenio. En él se deben incluir proposiciones de espera, quita o ambas.

Eso sí, la espera no puede ser superior a una década. Asimismo, también se pueden incorporar propuestas de:

• Modificaciones estructurales del concursado.
• Enajenación de unidades productivas.
• Ofertas de conversión del crédito.

De igual modo, la propuesta concursal debe acompañarse de un plan de pagos. Especialmente si, para que se cumpla el convenio, se prevé contar con los recursos que genere la continuación, parcial o total, de la actividad económica (profesional o empresarial).

Por último, se tendrá por adherido al convenio aquel acreedor que lo haga sin condiciones y de forma pura y simple. En el momento de la adhesión, se expresará la cuantía y clase de sus créditos y tendrá que efectuarse mediante comparecencia en el juzgado o instrumento público.

Propuesta anticipada de convenio

La propuesta anticipada de convenio es otra opción con la que el deudor puede evitar la resolución mediante la liquidación del patrimonio.

A continuación, te mostramos algunos aspectos específicos de la propuesta anticipada. Sobre el contenido del convenio y sobre sus efectos una vez formalizado se da cuenta en el apartado correspondiente a la fase de convenio, dentro del punto «¿Cómo funciona el concurso de acreedores?».

Finalidad de la propuesta anticipada de convenio

La propuesta anticipada de convenio busca:

• Dejar encarrilado el concurso desde su inicio mediante una solución pactada que evite la liquidación patrimonial.
• Acelerar la aprobación del convenio dentro del concurso (y reducir trámites y costes).
• Anticipar algunos efectos de protección del patrimonio del deudor a un momento previo al concurso: el del inicio de las negociaciones para buscar adhesiones al pacto.
• Favorecer la continuidad de la actividad económica del deudor.

Aunque este tipo de pacto también tiene como fin enderezar la situación de impagos, debemos remarcar que la propuesta anticipada de convenio no evita el concurso.

Este pacto se tramitará y, en su caso, aprobará una vez iniciado el procedimiento concursal. En cambio, los acuerdos de refinanciación, como los acuerdos extrajudiciales de pagos, sí lo evitan si se aprueban y mientras se cumplen.

Negociaciones y presentación del convenio en la etapa preconcursal

Las negociaciones para buscar adhesiones a un convenio, una vez comunicadas al juez, se desarrollan durante el mismo plazo que las del acuerdo de refinanciación. Este plazo es de tres meses.

Durante el período de negociaciones, los acreedores no podrán solicitar el concurso y habrá una cierta protección al patrimonio del deudor. Esto se consigue mediante paralización o suspensión de ejecuciones y embargos.

Como ya sabes, una vez acordadas las condiciones entre deudor y acreedores, la propuesta anticipada la puede presentar el deudor ante el juez. Podrá hacerlo hasta que concluya el plazo de comunicación de créditos.

Además, la propuesta anticipada debe acompañarse de las adhesiones de acreedores cuyos créditos superen cierto porcentaje del pasivo del deudor (sus deudas):

• Al menos un 10 %, si se presentó con la solicitud de concurso del deudor.
• Más del 20%, si se presentó en caso de solicitud de otros legitimados (como los acreedores).

Las adhesiones deben prestarse en documento público.

Si la propuesta anticipada no es admitida a trámite o no es aprobada, el deudor puede presentar otra. Y si no obtuvo la mayoría de acreedores necesaria, podrá mantenerla, modificarla o presentar una nueva hasta que se comunique el inventario de bienes o la lista definitiva de acreedores.

Esta última posibilidad implica que también pueda presentarse una propuesta anticipada una vez iniciado el concurso, y que pueda negociarse y aprobarse antes de la fase de convenio o ya dentro de esta.

¿Quiénes pueden presentar la propuesta de convenio concursal?

La propuesta de convenio saldrá de una negociación, que puede plantearse en la etapa preconcursal o dentro ya del concurso de acreedores. Pero, si se aprueba, será siempre en la etapa judicial del procedimiento, a su inicio (fase común), si hay propuesta anticipada y prospera o en una fase específica para el convenio.

El deudor puede presentar ante el juez una propuesta anticipada de convenio:

• En la misma la solicitud de concurso voluntario.
• Desde que se declare concurso voluntario o necesario, antes de que expire el plazo de comunicación de créditos.

Requisitos para la presentación de la propuesta anticipada de convenio

La normativa concursal veta la posibilidad de presentar la propuesta anticipada de convenio al deudor por:

• La comisión de ciertos delitos (económicos, contra el patrimonio, falsedades, delitos fiscales, delitos contra la Seguridad Social o contra trabajadores, etc.).
• Si los delitos anteriores se aplican a quienes fueron los administradores, liquidadores o directores generales de la sociedad o entidad concursada actuales o de los últimos tres años (en el caso de personas jurídicas).
• El incumplimiento del deber de depositar las cuentas anuales en alguno de los últimos tres años.

El resto de la tramitación se realizará ya dentro del concurso, de manera similar a como se contempla para las propuestas ordinarias de convenio, aunque en la fase común del concurso.

Requisitos para la presentación de la propuesta ordinaria de convenio

La propuesta ordinaria la pueden presentar el deudor o uno o varios acreedores cuyos créditos superen un cierto porcentaje del pasivo.

• El deudor, comunicados ya los créditos, tiene de plazo hasta que estén listos o comunicados los textos definitivos.
• Si el deudor no mantuvo la propuesta anticipada, podrán presentarla en el mismo plazo los acreedores cuyos créditos superen el 20 % del pasivo total.
• Si no se presentaron esas propuestas ordinarias, el deudor y el acreedor o los acreedores que supongan el citado porcentaje de pasivo dispondrán de un nuevo plazo para presentarla.

Tramitación del convenio concursal

Se deben tener en cuenta cuatro etapas en la tramitación del convenio concursal:

Tipos de trámites

El convenio, desde la propuesta hasta su posible aprobación, puede pasar por diversos trámites en el procedimiento concursal:

• Admisiones a trámite.
• Audiencias a los representantes de los trabajadores.
• Notificaciones.
• Peticiones de rectificación.
• Recursos.
• Evaluaciones de la administración concursal.
• Adhesión u oposición de acreedores.
• Etcétera.

En algunos convenios se buscará el acuerdo (aprobaciones o adhesiones suficientes) a través de una junta de acreedores, pero otros podrían tramitarse por escrito si hay más de 300 acreedores.

Mayorías requeridas

La normativa concursal establece como necesario que existan unas mayorías de acreedores que se adhieran o voten afirmativamente al convenio. Y varían según las medidas pactadas:

• Puede exigirse mayoría de pasivo de los que aprueban o se adhieren o más del 50 % o 65 % del pasivo ordinario.
• Si se da un trato singular a algún grupo de créditos, deberá aprobarlo la mayoría de los no afectados.

Planes de pago y viabilidad

Las propuestas de convenio han de acompañarse de un:

• Plan de pagos. En este se indicarán los calendarios de pago, con sus importes y los recursos previstos para su cumplimiento, sean de la actividad, de la enajenación de bienes y derechos de la masa activa o de otras operaciones.
• Plan de viabilidad. Se prevé este plan para satisfacer los pagos con los fondos que genere la actividad económica (empresas o autónomos). En el plan se detallarán los recursos y medios necesarios para lograrlos, los modos de obtención y la financiación requerida.

Aprobación judicial

El convenio deberá contar al final con la aprobación del juez, si cumple los requisitos legales previstos. Ello llegará tras varias fases en las que podrán sustanciarse oposiciones o peticiones de mejora al contenido del acuerdo propuesto y negociado.

Si el convenio se aprobó de modo ajustado al procedimiento legal, el juez no podrá modificarlo, aunque sí interpretarlo y corregir errores. De haber infracciones, podrá rechazarlo.

La normativa prevé ciertos argumentos que pueden esgrimir los interesados para oponerse a la aprobación judicial: incumplimiento de las mayorías mínimas, del contenido obligado o prohibido o de otros requisitos legales o consideración del pacto como inviable.

¿Qué debe incluir la propuesta de convenio concursal?

El contenido del convenio en parte está acotado por la normativa concursal. En ella se contemplan algunas medidas que deberá incluir necesariamente y prohíbe ciertos pactos. Pero no por ello este tipo de acuerdo carece de flexibilidad, ya que será posible añadir otros pactos adicionales.

Además, el convenio desactivará ciertos efectos propios del concurso y pondrá en marcha unos criterios de aplicación de los compromisos acordados. Estos pueden incluso vincular a acreedores que no los aceptaron.

Contenido necesario del convenio de acreedores

La propuesta de convenio ha de contener necesariamente una de estas tres opciones:

• Quitas. Suponen que se extinga parte del crédito, en los importes reducidos.
• Esperas de hasta diez años. A esto se le conoce coloquialmente como aplazamientos de pago.
• Ambos tipos de medidas.

Contenido adicional del convenio concursal

También pueden incluirse en el convenio concursal pactos complementarios de diversa naturaleza. Entre otros:

• Ciertas operaciones societarias (fusiones, escisiones…).
• Cesiones globales de activo y pasivo del deudor (persona jurídica).
• Limitaciones o prohibiciones de las facultades del deudor sobre su patrimonio.
• Adjudicaciones de funciones concretas al administrador concursal o a sus auxiliares.
• Previsiones sobre la venta de bienes con garantías reales.
• Pactos de adquisición por terceros de activos afectos a la actividad económica del deudor o de unidades productivas completas, con compromiso del comprador de continuar el negocio.
• Opciones alternativas para que elijan los acreedores entre unos u otros pactos.
• Cesiones de bienes concretos (no afectos al negocio) para pago o en pago (daciones en pago).
• Conversiones de créditos en acciones o participaciones sociales, valores convertibles y créditos participativos, entre otros.

Contenido prohibido en los convenios concursales

No podrán incluirse en el convenio concursal pactos que supongan:

• Una alteración de la cuantía de los créditos establecida por esta ley, más allá de las quitas acordadas.
• La variación de la clasificación de los créditos existentes.
• La liquidación de la masa activa para realizar los pagos pendientes.
• El sometimiento del acuerdo a condiciones (con alguna excepción en concursos conexos).

¿Cuáles son los efectos del convenio aprobado?

El primer efecto de aprobar un convenio concursal es la aplicación de las medidas pactadas. Tras este, también deben contemplarse los siguientes efectos, algunos referidos a la propia eficacia del pacto y otros relacionados con la actividad del deudor o con el propio procedimiento concursal:

• Preponderancia del convenio. Mientras se cumpla lo pactado en este acuerdo, su contenido sustituye a la mayoría de los efectos que derivaban de la declaración de concurso. Así, se hace innecesaria la liquidación.
• Cese del administrador concursal. Esta figura cesa en sus funciones mientras se vaya cumpliendo el convenio (con algunas excepciones).
• Continuidad del negocio. Si existía una actividad económica, esta podrá mantenerse en las condiciones pactadas, con ciertos controles y restricciones.
• Arrastre de acreedores. Si se cumplen ciertas mayorías de acreedores que acepten el convenio o se adhieran a este, lo pactado vinculará también a algunos acreedores disidentes. La normativa establece los criterios aplicables, que varían en función de:
  • La clasificación de los créditos.
  • Que se trate de acreedores autores, aceptantes o adheridos al pacto.
  • Ciertas mayorías de apoyo al acuerdo.
  • Las medidas pactadas.

Cumplimiento o incumplimiento del convenio concursal

Con una periodicidad semestral, el deudor deberá informar al juez sobre el cumplimiento del convenio hasta que esté cumplido, en cuyo caso presentará el informe final.

No obstante, si algún acreedor considera que se ha incumplido el convenio en medidas que le afecten, podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. Esta supondrá, en general, que queden sin efecto las medidas pactadas y los demás efectos protectores (como la paralización de acciones y ejecuciones).

Además, en estos casos, el concurso se verá abocado a la liquidación.

¿Es habitual que se pacte con éxito el convenio concursal en los concursos de acreedores?

No. La aprobación de convenios en los concursos de acreedores es claramente minoritaria. A pesar de ello, es una vía no solo considerada relevante, sino señalada como preferente en el propósito del procedimiento siempre que se den los presupuestos requeridos para hacerla viable.

Así, si un deudor se preguntara a priori si deberá obligatoriamente liquidar su patrimonio en caso de entrar en concurso de acreedores, la respuesta debería ser clara: NO. Debes saber que el concursado, en la mayoría de los casos, tendrá disponible una vía alternativa de solución: el convenio concursal.

Solo cuando el deudor insolvente que entre en concurso sea un particular y se trate de un concurso consecutivo (por fracaso del Acuerdo Extrajudicial de Pagos) deberá entrar necesariamente en la liquidación desde que se declare el concurso.

El convenio, eso sí, aunque sea una vía con notables ventajas, no resultará un reto fácil de superar para muchos deudores. De hecho, es una vía concursal poco utilizada y que solo llega a buen puerto en un pequeño porcentaje de los concursos declarados en los que se intenta.

Objetivo conservativo del convenio del concurso de acreedores

El objetivo principal del convenio de acreedores, como sucede con la liquidación, es solo uno: buscar el mejor modo de que el deudor los satisfaga. Pero este ramal del procedimiento tiene dos objetivos adicionales inspirados por un espíritu conservativo:

• Con este acuerdo, el deudor evitará que se liquide de manera global su patrimonio.
• Manteniendo su negocio activo, de tenerlo, el deudor podrá aportar ingresos que ayuden a realizar los pagos debidos a los acreedores, según el plan pactado.

Además, y aunque sea de orden secundario, existe otro propósito general que no conviene desdeñar. Al lograrse la continuidad y un cierto saneamiento momentáneo de las empresas en crisis, se evita la enajenación de sus patrimonios, contribuyendo al mantenimiento del tejido empresarial de nuestra economía. Sin embargo, esto es algo que también se logra con los dos instrumentos preconcursales que evitan el concurso: el Acuerdo Extrajudicial de Pagos y los acuerdos de refinanciación.

Por tanto, que haya un convenio concursal en lugar de liquidación le va bien a los deudores insolventes y también le conviene a nuestra economía.

El convenio es la vía preferida por la normativa concursal

Efectivamente, la legislación concursal considera el convenio, de modo expreso, como la solución natural y deseada del procedimiento. Así, una vez abocado el deudor al concurso, el pacto sería la mejor manera de solventar la situación de crisis de insolvencia que le llevó a incumplir pagos con sus acreedores de modo reiterado, sin perspectiva de mejora.

Esa intención de fomentar el convenio en la regulación del concurso se corrobora viendo:

• La amplitud de medidas permitidas.
• El amplio margen para la negociación de las partes.
• La compatibilidad con la continuidad de la actividad económica y la flexibilidad en los modos de tramitación posibles, con momentos reiterados para proponer el pacto (antes del concurso o ya dentro de este), instar mejoras en el inicialmente propuesto o plantear luego propuestas alternativas.

Además, al fijarse criterios para el arrastre de algunos acreedores, concernidos por lo pactado aunque no fueran coincidentes con el acuerdo, se refuerza la eficacia de las medidas incluidas.

Convenio concurso de acreedores: la vía menos utilizada y exitosa

Ahora que ya sabes lo que es el convenio concursal y todo lo que implica, te vamos a contar por qué apenas se utiliza.

Estadísticas de negociación y aprobación de convenios

A pesar de esta preferencia de la normativa por la solución del convenio, respecto de los años recientes —en cifras aproximadas, que pueden variar en algún punto porcentual según el año o período observado— se puede decir que, del total de concursos que se declaran:

• Más del 90 % acaban en liquidación.
• Alrededor del 15 % incluyen negociaciones para intentar una propuesta de convenio, resulten o no exitosas.
• Solo en un 6 % se logra la aprobación del convenio, evitando la liquidación.
• Cerca de un 9 % llegan a la liquidación por no fructificar el convenio negociado (no se aprueba, se anula, se incumple…).

Las conclusiones que podemos extraer de estos datos son claras:

• Solo en una pequeña parte de los concursos declarados se intenta lograr un convenio. Sea desde la fase del preconcurso de acreedores o dentro ya del procedimiento judicial.
• Ni la mitad de los que incluyen ese intento finaliza exitosamente esa vía, evitando la liquidación.

Así, aunque el convenio sea la vía preferida por el legislador para solucionar la crisis de impagos derivada de la insolvencia, no es la más seguida. De hecho, los concursos con liquidación son abrumadoramente mayoritarios.

Pocas veces se explora la vía del convenio. Y, cuando se intenta, no llegan ni a la mitad los que acaban en acuerdo.

¿Por qué se intentan y se aprueban tan pocos convenios?

Es fácil de entender. Al concurso llegan muchas personas físicas y jurídicas con situaciones económicas muy deterioradas. Se topan irremediablemente con el procedimiento judicial teniendo un escaso margen de maniobra para proponer medidas, aceptar compromisos y aportar garantías.

Generalmente, las empresas que en mayor medida intentan un convenio comparten las siguientes características:

• Son de cierta dimensión, con estructuras laborales complejas.
• Tienen pasivos notables (de más de un millón de euros en adelante).
• Disponen de activos y recursos materiales suficientes para mantener unidades productivas en activo.
• Ven una cierta viabilidad en su continuidad a pesar de que la facturación prevista no sea suficiente para cubrir todas las deudas y, por ello, no desaparezca del todo el riesgo.

Alternativamente, con ánimo aún más preventivo, algunos de estos deudores optan por la vía del preconcurso, intentando un acuerdo de refinanciación colectivo. El objetivo añadido en estos casos será lograr que ese pacto les evite verse inmersos en el procedimiento judicial.

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