Convenio Concursal

Dentro del procedimiento previsto por la Ley Concursal, en su etapa judicial, hay dos soluciones procesales que persiguen el mismo fin principal: lograr la mayor satisfacción posible de los acreedores del deudor insolvente.

Una vía es la liquidación: se enajenarán los bienes y derechos del patrimonio del deudor y, con los fondos obtenidos (más los que pudieran existir disponibles), se pagará a los acreedores.  Generalmente llevará aparejada la extinción del negocio del deudor, si este existía.

Pero la norma concursal regula otra vía alternativa con un propósito más conservador: el Convenio concursal.

¿Qué es el Convenio concursal?

El Convenio consiste en un pacto entre el deudor y los acreedores que incluirá algunas medidas destinadas a facilitar los pagos y que serán compatibles con la continuidad de la actividad económica del deudor, si este es una empresa o un autónomo. Es la vía alternativa a la liquidación.

¿Quiénes pueden presentar la propuesta de Convenio concursal?

La propuesta de Convenio saldrá de una negociación, que puede plantearse en la etapa preconcursal o dentro ya del concurso de acreedores. Pero, si se aprueba, será siempre en la etapa judicial del procedimiento, a su inicio —fase común—, si hay propuesta anticipada y prospera, o en una fase específica para el Convenio.

Propuesta anticipada de Convenio

Quién puede presentarla y qué requisitos debe cumplir

El deudor puede presentar ante el juez una propuesta anticipada de Convenio:

• En la misma la solicitud de concurso voluntario.
• Desde que se declare concurso voluntario o necesario, antes de que expire el plazo de comunicación de créditos.

Para negociarla en la etapa preconcursal, con todos los efectos protectores de este período, el deudor dispondrá de tres meses desde que comunicó el inicio de negociaciones preconcursales al juez (o dos meses si es un particular).

La propuesta anticipada deberá acompañarla de adhesiones de acreedores cuyos créditos supongan como mínimo un cierto porcentaje del pasivo del deudor:

• Un 10 %, si se presentó con la solicitud de concurso voluntario del deudor.
• Más del 20%, si se presentó tras una solicitud de concurso necesario (de otros legitimados: acreedores o socios personalmente responsables).

Las adhesiones deben prestarse en documento público.

Qué deudores no pueden presentarla

El deudor no podrá presentar una propuesta anticipada de Convenio si:

• Fue condenado en sentencia firme por ciertos delitos: económicos, contra el patrimonio, falsedades, delitos fiscales, delitos contra la Seguridad Social o contra los trabajadores… (o lo fueron los administradores, liquidadores o directores generales de la sociedad o entidad concursada actuales o de los últimos tres años).
• Incumplió el deber de depositar las cuentas anuales en alguno de los últimos tres años.

Propuesta ordinaria de Convenio

La propuesta ordinaria pueden presentarla el deudor o uno o varios acreedores cuyos créditos superen un cierto porcentaje del pasivo.

• El deudor, comunicados ya los créditos, tiene de plazo hasta que estén listos o comunicados los textos definitivos.
• Si el deudor no mantuvo la propuesta anticipada, podrán presentarla en el mismo plazo los acreedores cuyos créditos superen el 20 % del pasivo total.
• Si no se presentaron esas propuestas ordinarias, el deudor y el acreedor o acreedores que supongan el citado porcentaje de pasivo dispondrán de un nuevo plazo para presentarla.

Tramitación del Convenio concursal

Tipos de trámites

El Convenio, desde la propuesta hasta su posible aprobación, puede pasar por diversos trámites en el procedimiento concursal: admisiones a trámite, audiencias a los representantes de los trabajadores, notificaciones, peticiones de rectificación, recursos, evaluaciones de la administración concursal, adhesión u oposición de acreedores…

En algunos convenios se buscará el acuerdo (aprobaciones o adhesiones suficientes) a través de una junta de acreedores, pero otros podrían tramitarse por escrito si hay más de 300 acreedores.

Mayorías requeridas

La normativa concursal establece como necesario que existan unas mayorías de acreedores que se adhieran o voten afirmativamente al Convenio, que varían según las medidas pactadas:

• Puede exigirse mayoría de pasivo de los que aprueban o se adhieren, o más del 50 % o 65 % del pasivo ordinario, en función de las medidas pactadas.
• Si se da un trato singular a algún grupo de créditos, deberá aprobarlo la mayoría de los no afectados.

Planes de pago y viabilidad

Las propuestas de Convenio han de acompañarse de un:

• Plan de pagos — En este se indicarán los calendarios de pago, con sus importes, y los recursos previstos para su cumplimiento, sean de la actividad, de la enajenación de bienes y derechos de la masa activa o de otras operaciones.
• Plan de viabilidad — Se prevé este plan cuando se contará para los pagos con los fondos que genere la actividad económica (empresas o autónomos). En el plan se detallarán los recursos y medios necesarios para lograrlos, los modos de obtención y la financiación que sería requerida.

Aprobación judicial

El Convenio deberá contar al final con la aprobación del juez, si cumple los requisitos legales previstos. Ello llegará tras varias fases en las que podrán sustanciarse oposiciones o peticiones de mejora al contenido del acuerdo propuesto y negociado.

Si el Convenio se aprobó de modo ajustado al procedimiento legal, el juez no podrá modificarlo, aunque sí interpretarlo y corregir errores. De haber infracciones, podrá rechazarlo.

La normativa prevé ciertos argumentos que pueden esgrimir los interesados para oponerse a la aprobación judicial: incumplimiento de las mayorías mínimas, del contenido obligado o prohibido o de otros requisitos legales, o consideración del pacto como inviable.

¿Qué debe incluir la propuesta de Convenio concursal?

El contenido del Convenio en parte está acotado por la normativa concursal, ya que esta contempla algunas medidas que deberá incluir necesariamente y prohíbe ciertos pactos. Pero no por ello este tipo de acuerdo carece de flexibilidad, ya que será posible añadir otros pactos adicionales de naturaleza diversa.

En cuanto a los efectos, además de los derivados de las medidas pactadas en el Convenio, este desactivará ciertos efectos propios del concurso y pondrá en marcha unos criterios de aplicación de los compromisos acordados que pueden incluso vincular a acreedores que no los aceptaron. 

Contenido necesario del Convenio

La propuesta de Convenio ha de contener necesariamente una de estas tres opciones:

• Quitas. (Suponen que se extinga parte del crédito, en los importes reducidos).
• Esperas de hasta diez años (Son aplazamientos de pago).
• Ambos tipos de medidas.

Contenido adicional del Convenio

También pueden incluirse en el Convenio concursal pactos complementarios de diversa naturaleza. Entre otros:

• Ciertas operaciones societarias (fusiones, escisiones…)
• Cesiones globales de activo y pasivo del deudor (persona jurídica).
• Limitaciones o prohibiciones de las facultades del deudor sobre su patrimonio.
• Adjudicaciones de funciones concretas al administrador concursal o a sus auxiliares.
• Previsiones sobre la venta de bienes con garantías reales.
• Pactos de adquisición por terceros de activos afectos a la actividad económica del deudor o de unidades productivas completas, con compromiso del comprador de continuar el negocio.
• Opciones alternativas para que elijan los acreedores entre unos u otros pactos.
• Cesiones de bienes concretos (no afectos al negocio) para pago o en pago (daciones en pago).
• Conversiones de créditos en acciones o participaciones sociales, valores convertibles, créditos participativos…

Contenido prohibido en el Convenio

No podrán incluirse en el Convenio Concursal pactos que supongan:

• Una alteración de la cuantía de los créditos establecida por esta ley, más allá de las quitas acordadas.
• La variación de la clasificación de los créditos existente.
• La liquidación de la masa activa para realizar los pagos pendientes.
• El sometimiento del acuerdo a condiciones (con alguna excepción en concursos conexos).

Efectos del Convenio aprobado

Además de la aplicación de las medidas pactadas, la aprobación del Convenio concursal tendrá los siguientes efectos, algunos referidos a la propia eficacia del pacto y otros relacionados con la actividad del deudor o con el propio procedimiento concursal:

• Preponderancia del Convenio — Mientras se cumpla lo pactado en este acuerdo, su contenido sustituye a la mayoría de los efectos que derivaban de la declaración de concurso. Y hacen innecesaria la liquidación.
• Cese del administrador concursal — Esta figura cesa en sus funciones mientras se vaya cumpliendo el Convenio (con algunas excepciones).
• Continuidad del negocio — Si existía una actividad económica, esta podrá mantenerse en las condiciones pactadas, con ciertos controles y restricciones.
• Arrastre de acreedores — Si se cumplen ciertas mayorías de acreedores que acepten el Convenio o se adhieran a este, lo pactado vinculará también a algunos acreedores disidentes. La normativa establece los criterios aplicables, que varían en función de:
  • la clasificación de los créditos;
  • que se trate de acreedores autores, aceptantes o adheridos al pacto;
  • ciertas mayorías de apoyo al acuerdo;  
  • las medidas pactadas.

Cumplimiento o incumplimiento del Convenio concursal

Con una periodicidad semestral el deudor deberá  informar al juez sobre el cumplimiento del Convenio, hasta que esté cumplido, en cuyo caso presentará el informe final.

Si algún acreedor considera que se ha incumplido el Convenio en medidas que le afecten, podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento.

La declaración de incumplimiento supondrá, en general, que queden sin efecto las medidas pactadas y los demás efectos protectores (como la paralización de acciones y ejecuciones).

El concurso en estos casos se verá abocado a la liquidación.

¿Es habitual que se pacte con éxito el Convenio concursal en los concursos de acreedores?

NO. La aprobación de convenios en los concursos de acreedores es claramente minoritaria. Pero a pesar de ello es una vía no solo considerada relevante, sino señalada como preferente en el propósito del procedimiento siempre que se den los presupuestos requeridos para hacerla viable.

Así, si un deudor se preguntara a priori si deberá obligatoriamente liquidar su patrimonio en caso de entrar en concurso de acreedores, la respuesta debería ser clara: NO; el concursado en la mayoría de los casos tendrá disponible una vía alternativa de solución: el Convenio Concursal.

Solo cuando el deudor insolvente que entre en concurso sea un particular y se trate de un concurso consecutivo (por fracaso del Acuerdo Extrajudicial de Pagos), deberá entrar necesariamente en la liquidación ya desde que se declare el concurso.

El Convenio, eso sí, aunque sea una vía con notables ventajas, no resultará un reto fácil de superar para muchos deudores. De hecho, es una vía concursal poco utilizada y que solo llega a buen puerto en un pequeño porcentaje de los concursos declarados en los que se intenta.

El triple fin conservativo del Convenio concursal

El fin principal del Convenio, el nuclear, como sucede con la liquidación, es solo uno: buscar el mejor modo de que el deudor satisfaga a sus acreedores.

Pero este ramal del procedimiento tiene dos objetivos adicionales inspirados por un espíritu conservativo:

• El deudor evitará con este acuerdo que se liquide de manera global su patrimonio.
• Manteniendo su negocio activo, de tenerlo, el deudor podrá aportar ingresos que ayuden a realizar los pagos debidos a los acreedores, según el plan pactado.

Además, y aunque sea de orden secundario, existe otro propósito general que no conviene desdeñar. Al lograrse la continuidad y un cierto saneamiento momentáneo de las empresas en crisis —que también se logra con los dos instrumentos preconcursales que evitan el concurso: el Acuerdo Extrajudicial de Pagos y los acuerdos de refinanciación— y evitarse la enajenación de sus patrimonios, se contribuye al mantenimiento del tejido empresarial de nuestra economía.

Que haya Convenio concursal en lugar de liquidación le va bien a los deudores insolventes y también le conviene a nuestra economía.

El Convenio: la vía preferida por la normativa concursal

Efectivamente, la legislación concursal en sus motivaciones considera el Convenio, de modo expreso, como la solución natural y deseada del procedimiento. Así, una vez abocado el deudor al concurso, el pacto sería la mejor manera de solventar la situación de crisis de insolvencia que le llevó a incumplir pagos con sus acreedores de modo reiterado, sin perspectiva de mejora.

Esa intención de fomentar el Convenio en la regulación del concurso se corrobora viendo la amplitud de medidas permitidas, el amplio margen para la negociación de las partes, la compatibilidad con la continuidad de la actividad económica y la flexibilidad en los modos de tramitación posibles, con momentos reiterados para proponer el pacto (antes del concurso o ya dentro de este), instar mejoras en el inicialmente propuesto o plantear luego propuestas alternativas.

Además, al fijarse criterios para el arrastre de algunos acreedores, concernidos por lo pactado aunque no fueran coincidentes con el acuerdo, se refuerza la eficacia de las medidas incluidas.

Convenio concursal: la vía menos utilizada  y menos exitosa del concurso de acreedores

Estadísticas de negociación y aprobación de convenios

A pesar de esta preferencia de la normativa por la solución del Convenio, respecto de los años recientes —en cifras aproximadas, que pueden variar en algún punto porcentual según el año o período observado— se puede decir que, del total de concursos que se declaran:

• más del 90 % acaban en liquidación.
• en alrededor del 15 % se incluyen negociaciones para intentar una propuesta de Convenio, resulten o no exitosas.
• solo en un 6 % se logra la aprobación del Convenio evitando la liquidación.
• cerca de un 9 % llegan a la liquidación por no fructificar el Convenio negociado (no se aprueba, se anula, se incumple…).

Las conclusiones son claras:

• Solo en una pequeña parte de los concursos declarados se intenta lograr un Convenio. (Sea desde la fase del preconcurso de acreedores o dentro ya del procedimiento judicial).
• Y ni la mitad los que incluyen ese intento finaliza exitosamente esa vía evitando la liquidación.

Aunque el Convenio sea la vía preferida por el legislador para solucionar la crisis de impagos derivada de la insolvencia, no es la más seguida. Los concursos con liquidación son abrumadoramente mayoritarios.

Pocas veces se explora la vía del Convenio. Y cuando se intenta, no llegan ni a la mitad los que acaban en acuerdo.

¿Por qué se intentan y se aprueban tan pocos convenios?

Es fácil de entender. Al concurso llegan muchas personas físicas y jurídicas con situaciones económicas muy deterioradas. Se topan irremediablemente con el procedimiento judicial teniendo un escaso margen de maniobra para proponer medidas, aceptar compromisos y aportar garantías.

Generalmente, las empresas que en mayor medida intentan un Convenio:

• Son de cierta dimensión, con estructuras laborales complejas.
• Tiene pasivos notables (de más de un millón de euros en adelante).
• Disponen de activos y recursos materiales suficientes para mantener unidades productivas en activo.
• Ven una cierta viabilidad en su continuidad. (Y ello aunque la facturación prevista no sea suficiente para cubrir todas las deudas y por ello no desaparezca del todo el riesgo).

Alternativamente, con ánimo aún más preventivo, algunos de estos deudores optan por la vía del preconcurso, intentando un acuerdo de refinanciación colectivo. El objetivo añadido en estos casos será lograr que ese pacto les evite verse inmersos en el procedimiento judicial.

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